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Associativismo, livre concorrência e a Lei Geral das Micro
e Pequenas Empresas
Irley Quintanilha*
1 INTRODUÇÃO
Fundamentos da República
Federativa do Brasil, os valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa
têm na Micro e Pequena
Empresa-MPE a possibilidade de eficaz
manifestação, com
enorme potencial
de incremento e ganho
de competitividade para economia
nacional. No entanto,
as MPEs têm sido percebidas pelas políticas
públicas como não
mais que
sucedâneas dos empregos formais, estes
drasticamente reduzidos em número de postos
como conseqüência
de reformas estruturais, terceirizações,
diminuição do Estado,
desregulamentações e de medidas de reestruturação
produtiva[1].
Cuida-se de visão equivocada, por desprezar a
possibilidade de um modelo
de crescimento baseado
também em
MPEs, que constituem parcela importante
da economia de muitos
países com
altas taxas
de crescimento[2].
A percepção do real papel das MPEs na economia passa
pela verificação
da necessidade de união
de esforços dos pequenos
empreendimentos face
à atual natureza
globalizada dos mercados.
Nesse sentido, a Lei Complementar n°
123, de 14 de dezembro de 2006 - Lei Geral
da Micro e Pequena
Empresa, anunciada no Programa
de Aceleração do Crescimento-PAC do Governo Federal
como medida
de desoneração de impostos, além de implantar o Simples Nacional,
estabelece normas gerais de tratamento
diferenciado às MPEs, dentre os quais o associativismo. Cuida-se de política estatal
de natureza estrutural, pró-ativa, que, de forma seletiva[3],
procura estimular
um segmento
de agentes econômicos
com potencial
de alavancar o crescimento
do país, com
distribuição mais
imediata das vantagens
desse crescimento.
No entanto, como política
seletiva que
interfere na atividade econômica, a nova
Lei Geral
pode criar distorções
nas relações concorrenciais, que deverão ser
analisadas à luz dos princípios constitucionais
da ordem econômica,
que, além
de tratamento favorecido para as empresas
de pequeno porte,
prevêem a livre concorrência
e a defesa do consumidor.
A seguir, serão
apresentadas considerações sobre o associativismo, com
as possibilidades de enquadramento na LC n° 123/2006 para
tal fim
e, de forma não
exaustiva, conseqüências
da cooperação entre
MPEs frente ao Direito
da Concorrência.
2 O ASSOCIATIVISMO
Ao formular sua estratégia
competitiva, a empresa é influenciada por variáveis que
alteram a direção de suas
decisões[4]
e o desafio maior
é como lidar
com as forças
externas, de forma
a minimizar os distúrbios
em seu
meio ambiente.
Diante do atual
cenário de economia
globalizada, em resposta
à concorrência multinacional,
as grandes empresas
se reestruturam, passando por constantes processos
de concentração e integração vertical.
As micro e pequenas
empresas se percebem premidas pela necessidade
de se associarem para poder
competir, sob
pena de sucumbirem. Experiências bem-sucedidas de redes
de pequenos empreendimentos
do norte da Itália, do Vale
do Silício (nos
EUA), da Austrália e do Japão demonstram que,
com a colaboração
recíproca, aumenta
a possibilidade de êxito dos pequenos estabelecimentos[5].
Com a união de esforços
pode-se conseguir a redução de custos de compra
e de preços na venda,
com a diminuição
de estoques, distribuição
dos custos de transporte,
ganho de escala
competitiva e economia no
armazenamento. Assim, são cada vez mais comuns as redes
de pequenos estabelecimentos
que se unem para
competir no mercado
interno (ex: farmácias,
supermercados, autopeças
etc.), melhorando seu poder
de negociação com fornecedores, e para incrementar sua capacidade de exportação
(ex: pequenas metalúrgicas).
A teor do artigo 170, IX, da Constituição
Federal, o tratamento
favorecido para as empresas
de pequeno porte
constituídas sob as leis brasileiras e que
tenham sua sede
e administração no País é princípio
a ser observado
na ordem econômica
nacional. O associativismo, por sua vez, tem previsão
constitucional de estímulo pelo Estado enquanto
agente normativo e regulador da atividade
econômica (artigo
174, § 2°).
Nesse sentido, a LC
n° 123/2006 veio estabelecer
normas gerais
relativas ao tratamento diferenciado
e favorecido a ser dispensado às MPEs, no âmbito dos entes
federados.
Dentre as microempresas, empresários
e empresas de pequeno
porte (nos
termos do artigo
966 do Código Civil)
a Lei Geral
restringe a possibilidade de associativismo às optantes pelo
Simples Nacional,
excluindo as demais, impedidas ou que não optaram por
essa forma de arrecadação tributária.
Resta evidente
a predominância do caráter tributário
do novo regramento, apesar
de, no discurso público,
ter sido apresentado como
alternativa não
imposta.
Mais recentemente, a Lei
nº 11.488, de 15 de junho de 2007,
estendeu a possibilidade de realizar negócios de compra
e venda por
meio de consórcios
às cooperativas com
receita bruta
nos limites
de enquadramento da LC n° 123/2006, apesar
das mesmas não poderem optar pelo Simples Nacional.
Com expressa previsão
na nova lei
das MPEs, o consórcio é uma forma de associativismo no qual
se busca garantir
competitividade ao conjunto,
firmando redes de colaboração[6].
Com relação
à sua estrutura,
o consórcio é um
negócio que
demanda poucos
profissionais. Todavia,
tais profissionais
devem possuir uma grande
capacidade técnica
relacional, com informações
estratégicas dos integrantes do consórcio, linha
de atuação, mercados
nos quais
atuam, tecnologias empregadas e estratégias
futuras[7].
O resultado é uma estreita aliança
entre as empresas
do consórcio[8],
que não
chegam a constituir uma cooperativa,
uma vez que
mantêm sua autonomia.
A LC n° 123/2006 determina que
o consórcio se destina
ao aumento de competitividade e à inserção das MPEs em
novos mercados
internos e externos,
por meio
de ganhos de escala,
redução de custos, gestão estratégica,
maior capacitação,
acesso a crédito
e a novas tecnologias
(artigo 56, §2°).
Experiências de cooperação entre
pequenos empreendimentos
não são
novidades no Brasil. Como exemplo
de política de fomento
a pequenos negócios,
pode-se mencionar o Programa
Redes de Cooperação
do governo do Rio
Grande do Sul,
que desde
o ano 2000 passou a implementar
e incentivar a organização
dos empreendedores em redes de
cooperação horizontal,
mantendo, cada empresa
sua autonomia
de gestão. O programa
leva em
conta preocupações
como a manutenção
da concorrência, distância mínima
entre os componentes
das redes, e o cuidado
para não haver a formação
de oligopólios, com
a constante ampliação
da rede.
No caso das redes gaúchas, o programa possibilitou não só
o fortalecimento frente a fornecedores, mas a possibilidade de investimento
conjunto em propaganda, informática e padronização de procedimentos. Como
resultado, houve a melhoria na relação com clientes e a conquista de novos
mercados, além da ampliação do número de empregos gerados pelas empresas
integrantes das redes.
Dificuldade recorrente enfrentada pelas redes
é no tocante à questão
tributária[9].
Organizando-se em associações, haveria o problema
da tributação na compra e na distribuição
das mercadorias, o que força cada empresa a realizar suas compras de forma
isolada, a partir de uma negociação conjunta. Percebeu-se, já
naqueles casos do Rio
Grande do Sul,
a necessidade do reconhecimento das redes
como uma categoria
específica na legislação
tributária.
Ao prever a possibilidade das empresas optantes do Simples
Nacional realizarem negócios de compra
e venda por
meio de consórcio,
a Lei Geral
vem garantir vantagens
ao associativismo entre tais empresas
que, nos
termos da referida lei, poderá se dar por prazo indeterminado, com
a adoção do Simples
Nacional pelos
consórcios formados.
Mas a nova previsão
legal de associativismo, o Consórcio Simples,
não possui apenas
conseqüências tributárias. A expressa autorização legal
de combinação para
a compra e venda
entre agentes
participantes do mesmo mercado relevante
pode gerar reflexos
concorrenciais. Sobre tal situação,
são apresentadas a seguir
algumas considerações.
3 CONSIDERAÇÕES À LUZ
DA LIVRE CONCORRÊNCIA
A livre concorrência, princípio
da ordem econômica,
inserida no artigo 170 da Lei Maior,
permite aos agentes econômicos a necessária
previsibilidade de um ambiente concorrencial funcional,
sem abusos
dos que ocupem posições
dominantes de mercado.
Para DERANI, “a concorrência é o conflito
que impele o desenvolvimento
econômico. O direito
deve controlar este
conflito permitindo que as forças
econômicas se embatam na concorrência,
mas impedindo que
este embate
chegue ao ponto da eliminação
do próprio conflito.“[10]
Mostra-se, a concorrência, como esteio
do desenvolvimento econômico, evitada pelos
agentes econômicos,
mas necessária
à consecução da livre
iniciativa e do próprio
capitalismo.
Todavia, o resultado de um
cenário econômico
de livre concorrência
desprovido de qualquer
regulação estatal seria, ao final, o de partes
desiguais, algumas com poder de mercado sobrepujando as de menor
poder e barrando a entrada
de novos agentes.
Revela-se ultrapassada a expectativa de um modelo liberal com
a regulação pela mão invisível
do mercado[11].
Nessa medida, a Constituição prevê a intervenção
estatal para
garantir a própria
atividade econômica.
Tal intervenção
implica, por vezes,
em tratamento
jurídico desigual
dos agentes econômicos,
como nas previsões
de incentivo às microempresas
e às empresas de pequeno porte
(artigos 170, inciso
IX, e 179 da Constituição Federal).
Amparada pelos ditames programáticos da Constituição
Federal, a LC n° 123/2006 cria condições
de mercado diferenciadas para as categorias
de pessoas jurídicas que beneficia com
a possibilidade do associativismo. A possibilidade de alguns
agentes econômicos,
em detrimento
de outros, realizarem negócios de compra
e venda de forma
conjunta significa, na prática, a redução de concorrência
na cadeia produtiva,
a jusante e a montante, em um determinado espaço
geográfico e para
determinado produto
ou serviço.
Cabe ao Estado se ocupar com o andamento da economia,
na medida em
que ocorram distorções
de curso que
ameacem o interesse coletivo. A atividade
econômica, enquanto
instrumento de acesso
aos bens da vida,
deve se ater ao exercício do direito
de propriedade com
seu viés
social (conforme
previsão constitucional).
A Lei
nº 8.884, de 11 de junho de 1994 – a Lei Antitruste – foi editada para garantir os “ditames
constitucionais de liberdade de iniciativa,
livre concorrência,
função social
da propriedade, defesa
dos consumidores e repressão ao abuso
do poder econômico”
(artigo 1°), dispõe sobre a livre concorrência
e estabelece “regras de controle e sancionamento do poder
de mercado”[12].
A Lei Antitruste prevê sanções
aos agentes que
abusem do poder de mercado[13],
pelo que,
as MPEs, normalmente destituídas
desse poder, já
escapariam de suas sanções, não
havendo razões para
proteções adicionais[14].
Todavia, o apoio às MPEs como
política industrial
autônoma se trata
de princípio constitucional
da ordem econômica
(artigo 170, IX) a ser
tomado em conta
com os princípios
da livre concorrência,
da igualdade, da liberdade de iniciativa
e da defesa do consumidor.
Sobre o Consórcio Simples,
este se destina
ao aumento de competitividade e à inserção dos integrantes
em novos
mercados internos
e externos, por
meio de ganhos
de escala, redução de custos, gestão
estratégica, maior
capacitação, acesso
a crédito e a novas
tecnologias. Apesar
dos termos e condições
dos consórcios deverem ser ainda regulados pelo Poder Executivo Federal, do texto
da Lei Geral
se extrai que eles
serão constituídos na forma
de pessoas jurídicas[15]
distintas das empresas que o compõem.
Da autorização legal para a associação Surgem as seguintes questões
sobre a aplicação
do Direito da Concorrência
ao Consórcio Simples:
1) a nova estrutura
(o consórcio) deve ser
analisada sob os ditames do artigo
54 da Lei Antitruste?
e, 2) a combinação de preços e condições
de venda entre
concorrentes incorreria per se nas infrações
da ordem econômica
previstas no artigo 21 da Lei Antitruste?
A respeito da primeira questão,
SALOMÃO, ao analisar as estruturas
organizativas, aponta como característica marcante
das associações entre
empresas a “dependência
econômica”[16]
em relação
à atividade dos associados,
“que faz com
que sua
atividade consista numa fase do ciclo produtivo daqueles ou,
então, em
uma mera prestação
de serviços em
seu benefício”[17].
É o objeto declarado do consórcio, num primeiro
instante, que
vai esclarecer se há ou
não problemas
à livre concorrência
na associação entabulada.
A análise
estrutural pelo Conselho
Administrativo de Defesa Econômica-CADE do Consórcio
Simples, em
regra, será afastada para
as MPEs, haja vista o critério do faturamento
previsto no artigo,
54, § 3°, da Lei n° 8.884/94. A exceção expressada, no mesmo
artigo referido, se daria quando os participantes, isoladamente ou em conjunto, detiverem mais
de vinte por cento
de um mercado
relevante. Havendo a participação de
mercado igual
ou superior
à previsão legal,
os objetivos do grupo
deverão ser analisados quanto
aos eventuais resultados
serem restritos à geração de eficiências ou
se há a intenção e possibilidade de
se prejudicar concorrentes
excluídos do consórcio.
Dessa forma, apesar das MPEs por
vezes deterem, em
conjunto e mesmo
individualmente, poder
de mercado num dado
mercado relevante,
o fato de se associarem não resultará sempre
em prejuízo
à concorrência. De qualquer forma, no caso concreto
o CADE levará em conta
o interesse digno
de tutela, conforme
as políticas econômicas e industriais governamentais,
forma de decidir que funciona como
verdadeira válvula de escape[18]
diante da opção
do julgador numa situação de conflito
entre princípios[19].
Encontra, então, espaço
no ordenamento jurídico
concorrencial a cooperação econômica em
situações de ineficiência
isolada, que resultariam no fechamento das empresas,
somada a benefícios aos consumidores advindos desse acordo.
Quanto à segunda questão, não se pode desprezar
a hipótese de constituição
de um consórcio
de MPEs nos moldes
e previsões legais,
mas que
na prática sirva de instrumento
para ilícitos
concorrenciais.
É decorrência da leitura direta
da Lei Antitruste
que, independente
de culpa, buscados ou ocorridos os efeitos
do artigo 20[20],
resta caracterizada como infração da ordem econômica
“fixar ou
praticar, em
acordo com
concorrente, sob
qualquer forma,
preços e condições
de venda de bens
ou de prestação
de serviços” (artigo
21, I) e também “obter
ou influenciar
a adoção de conduta
comercial uniforme
ou concertada entre
concorrentes” (artigo
21, II).
Nos termos acima,
as condutas de MPEs concorrentes com
poder de mercado
que se associam formalmente
para acertar preços de compra
e venda ou
de consórcios que
orientem e organizem a ação concertada entre concorrentes,
constituiriam infrações da ordem econômica,
passíveis de repreenda estatal. Mas
tal repreenda é, num primeiro
momento, afastada pela especificidade da LC n° 123/2006 que autoriza a formação
do Consórcio Simples.
Entretanto,
dever-se-á estar atento
à intenção dos agentes
econômicos e à conseqüência
dos ajustes e acordos.
O que a Lei
Antitruste tenta
coibir são
as condutas que
denotem abuso do poder
econômico, voltadas à dominação do mercado
ou à eliminação
total ou
parcial da concorrência[21],
sempre atentos
à máxima de que
o Direito da Concorrência
não protege o concorrente,
mas apenas,
a concorrência.
Em regra, o Direito
da Concorrência combate
condutas colusivas na linha horizontal,
o chamado “jogo conjunto”[22],
quando destinado à formação de cartéis. A questão
a se esclarecer será até
onde determinado
acordo tem o real
efeito e/ou
a intenção de prejudicar
a concorrência, ou,
simplesmente, é a busca de agentes
econômicos por
melhores eficiências
de mercado. Não
se há de olvidar que,
para que
haja a ilicitude no acerto horizontal,
é necessário que
haja poder de mercado,
com a mínima
possibilidade de dano à livre concorrência[23].
Ocorre, que os consórcios de MPEs, resultantes
de acordos de seus
participantes, com autorização legal
(artigo 56 da LC n° 123/2006), podem
ser por prazo indeterminado.
Tal prolongamento
de relação, normalmente,
leva a “unificar
ou permitir
a previsão da política
empresarial dos concorrentes”[24],
o que, na prática,
pode levar a posições
concertadas que tendam à dominação do mercado.
Das considerações acima, percebe-se que
os consórcios e associações
entre MPEs detentores
de parcela significativa
de determinado mercado
relevante deverão ter
bem evidenciados as eficiências
buscadas com a união
e, principalmente, como tais eficiências serão
distribuídas, principalmente com os consumidores.
4 CONCLUSÃO
A liberdade de
iniciativa, princípio básico do liberalismo econômico e fundamento da ordem
econômica e da própria República, envolve a liberdade de empresa e a
liberdade de contrato[25]
e tem na livre concorrência importante fator de garantia de existência.
Mais que isso. Liberdade de iniciativa e livre concorrência são
dispositivos que se complementam no mesmo objetivo[26].
O estímulo estatal para o
associativismo de MPEs, dado de forma seletiva na
expressão da LC nº 123/2006, uma vez que
altera as condições de concorrência existentes no mercado[27],
pode ser ocasionar situações específicas de distorções
e abuso.
Em conseqüência, a cada
caso concreto
de consórcio ou
de outra forma
de associação, no julgamento
de condutas ou
na análise de estruturas
apresentados às autoridades antitruste deverá se levar
em conta
a liberdade de iniciativa
dos demais agentes,
a concorrência sem
vícios e a distribuição
de eficiências com
consumidores. Somente
assim haverá harmonia
entre o mandamento
constitucional de tratamento favorecido às MPEs, com estímulo
ao associativismo, e os princípios também constitucionais
da liberdade de iniciativa,
da livre concorrência
e da defesa do consumidor.
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