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O presente estudo tem como objetivo verificar a possibilidade ou não da inclusão de cláusula de reajuste com base em índices gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos administrativos. Com base nas Leis 8.666/93 e 10.192/01, conclui-se, ao final do estudo, que a cláusula de reajuste deve constar dos contratos administrativos, mas que o administrador pode: 1) adotar um índice geral; 2) adotar um índice setorial; 2) adotar um índice que reflita a variação de custos e insumos do prestador; 3) adotar outro mecanismo para o reajuste, como, por exemplo, planilha baseada no incremento de custos de produção e de insumos do prestador. Essa interpretação está em consonância com os princípios do Direito Administrativo e com a Constituição, é coerente com a legislação em vigor e apresenta compatibilidade com decisões do Tribunal de Contas da União (TCU).

De acordo com a lei 8.666/93, a cláusula de reajuste é um dos itens obrigatórios do contrato administrativo :

“Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
I - omissis
II – omissis
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; ”

Observe-se, entretanto, que a lei não determina a adoção de índices gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados, mas sim obrigatoriedade de cláusula com “critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços”.
Ou seja, o administrador não é obrigado a atrelar o contrato a qualquer índice, mas deve estabelecer as regras para a concessão do reajuste (quando será concedido e como será calculado). Tal cláusula é obrigatória porque confere ao contratado a expectativa de que obterá periodicamente a recomposição econômico-financeira por eventuais aumentos de custo . E esse é um direito do administrado.
A cláusula de reajuste é obrigatória (nos termos da Lei 8.666/93) para que o administrado saiba quando e como terá seus preços revistos. Tal previsão contratual, porém, não precisa estar necessariamente vinculada a quaisquer índices (nos termos da Lei 10.192/01). Parece-nos que essa interpretação assegura ao administrado o direito a ter os valores do contrato periodicamente corrigidos, mas dentro de critérios estabelecidos pela administração com a finalidade de garantir a prevalência do interesse público.
A adoção da indexação nos contratos administrativos não é vedada. Pelo contrário: é expressamente admitida pelo ordenamento jurídico, conforme a própria lei 8.666/93, no artigo referente às clausulas do edital de licitação:

“Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
I – Omissis
....................
XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; ” (sublinhou-se)

A Lei 10.192/01 , que dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real, é coerente com a Lei 8.666/93 e também transfere a decisão sobre indexar ou não o contrato para o âmbito discricionário dos contratantes:

“Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.”

Atente-se, porém, para o fato de que o administrador não pode introduzir nos contratos cláusulas em que a administração se dê o direito de aplicar ou não determinado índice na data-base avençada . Tal discricionariedade não pode ser admitida por colocar o particular contratado em situação de extrema insegurança e desvantagem. Portanto, ou o administrador opta por atrelar o contrato a algum índice ou opta por não atrelar. Jamais poderá introduzir cláusula em que se dê o direito de poder ou não aplicar o índice na data avençada.
Com base nos princípios do Direito Administrativo, no entanto, recomenda-se a não inclusão de cláusula de indexação exógena (externa ao contrato), pois tal previsão contratual pode provocar ganhos indevidos ao contratado e lesar a coletividade. Isso porque pode inexistir correlação direta entre IGP-M, IGP-DI ou qualquer outro índice de inflação contratualmente determinado e a real evolução de preços dos insumos utilizados pelo contratado para a prestação do serviço. O mesmo pode ocorrer com a adoção de índices setoriais (INCC, CUB, por exemplo).
Com a indexação exógena à prestação do serviço, a administração poderia contribuir para o enriquecimento sem causa de particular, dissipando os já escassos recursos públicos em tempos de contingenciamento orçamentário.
O ideal é adoção de mecanismo endógeno (ligado objetivamente ao contrato), em que o particular, em data base prevista contratualmente, apresente planilhas de custos que comprovem a sua real necessidade de reajuste. Embora haja custos administrativos associados ao acompanhamento dos contratos e risco de erros por assimetria de informações, a adoção de mecanismos de reajuste ligados objetivamente ao contrato parece ser a melhor alternativa.
Em caso de severo desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em desfavor do prestador, entre um reajuste e outro, o mesmo tem direito ainda de reivindicar a repactuação de valores (prevista no decreto 2.271/97 ):

“Art . 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.
Parágrafo Único. Efetuada a repactuação, o órgão ou entidade divulgará, imediatamente, por intermédio do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais - SIASG, os novos valores e a variação ocorrida.”

Essa repactuação exige, entretanto, que o contratado comprove à administração, detalhadamente, a elevação de seus custos, segundo a Instrução Normativa 18, de 1997, editada pelo Ministério da Administração e Reforma do Estado (antigo MARE, hoje Ministério de Planejamento e Gestão) .
Ao lado da cláusula de reajuste, a previsão contratual de repactuação representa garantia de cumprimento dos ditames constitucionais de manutenção do equilíbrio dos contratos, constantes no art. 37. XXI.

3 – O Decreto 2.271/97
O Decreto 2.271/97 merece um estudo à parte por introduzir um elemento complicador para o intérprete. O decreto tem como finalidade “dispor sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional” e tem como meta disciplinar a terceirização de serviços no âmbito da União. O Decreto determina que, no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade. O Decreto disciplina a contratação de prestadores de serviços para as atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão.
Um dos dispositivos do decreto está diretamente relacionado aos reajustes nos contratos desse tipo de serviço:

“Art . 4º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam:
I - indexação de preços por índices gerais, setoriais ou que reflitam a variação de custos;”

O decreto traz complicações por ser frontalmente contrário ao art. 40, XI da Lei 8.666/93. In verbis:

Ressalte-se que o decreto é norma jurídica inferior à lei e, portanto, a ela não poderia se opor desta forma. Novamente, recorremos a Hely Lopes Meirelles:

“Decretos, em sentido próprio e restrito, são atos administrativos da competência exclusiva dos Chefes do Executivo, destinados a prover situações gerais ou individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explícito ou implícito, pela legislação. Comumente o decreto é normativo e geral, podendo ser específico ou individual. Como ato administrativo, o decreto está sempre em situação inferior à da lei e, por isso mesmo, não a pode contrariar. O decreto geral tem, entretanto, a mesma normatividade da lei, desde que não ultrapasse a alçada regulamentar de que dispõe o Executivo.”

Em síntese, há uma antinomia entre decreto e lei, com há diversas interpretações possíveis. MARIA HELENA DINIZ lembra que há três critérios orientadores do intérprete interessado em solucionar conflitos suscitados por normas antinômicas no direito interno: o hierárquico (lex superior derogat legi inferiori), o cronológico (lex posterior derogat legi priori) e o de especialidade (lex specialis derogat legi generali) . Observa-se que o decreto é inferior à lei e, conceitualmente, não poderia a ela se sobrepor, ainda que introduzido mais recentemente no mundo jurídico (e esse é o caso). No entanto, como o decreto não teve sua eficácia fulminada pelo Judiciário, deve-se considerá-lo em vigor (ainda que hierarquicamente inferior à Lei 8.666/93) até a sua revogação parcial pela Lei 10.192/01.
Desta forma, tem-se a seguinte situação:

Entendemos que os contratos administrativos devem prever cláusula de reajuste, mas cabe ao administrador escolher o mecanismo que leve ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, inclusive com a adoção de indexação. No entanto, diante do risco que representa para administração adotar fatores estranhos à prestação dos serviços (como índices de inflação), sugerimos que a cláusula estabeleça que o reajuste anual será calculado com fundamento nos mesmos parâmetros da repactuação. A depender da complexidade dessa operação de cálculo, deve o administrador decidir, com base na experiência, conveniência, oportunidade e custos administrativos relacionados, qual solução deve ser adotada caso a caso.

* Advogado, pós-graduando em Direito Registral e Notarial, foi assessor da diretoria da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) e Especialista em Regulação da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel)

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A Lei 8.666/93 considera contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

A interpretação que busca harmonizar as duas Leis e conservá-las no ordenamento é coerente com o pensamento de BOBBIO: “O jurista e o juiz tendem, tanto quanto possível, à conservação das normas dadas. É certamente uma regra tradicional da interpretação jurídica que o sistema deve ser obtido com a menor desordem, ou, em outras palavras, que a exigência do sistema não deve acarretar prejuízos ao princípio de autoridade, segundo o qual as normas existem pelo único fato de terem sido estabelecidas”. (BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. p. 104.). Esse exercício de conservação de normas e de extração de máxima eficiência entre elas só é possível por meio da interpretação sistemática na qual se busca não apenas o equilíbrio entre comandos legais, mas entre princípios jurídicos em jogo. Na definição de MARIA HELENA DINIZ, “a interpretação sistemática á que considera o sistema em que se insere a norma, relacionando-a com outras concernentes ao mesmo objeto. Isto é assim porque o sistema jurídico não se compõe de um só sistema de normas, mas de vários, que constituem um conjunto harmônico e interdependente, embora cada qual esteja fixado em lugar próprio” (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasiLeiro. 15. ed. v. I, p. 59).

O art.. 37, em seu inciso XXI, determina que a administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios deve manter as condições efetivas da proposta contrada com o particular. In verbis:
“XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da Lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. ”(sublinhou-se)

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, “o equilíbrio financeiro, ou equilíbrio econômico, ou equação econômica, ou, ainda, equação financeira, do contrato administrativo é a relação inicialmente estabelecida pelas partes entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do objeto do ajuste. Essa relação encargo-remuneração deve ser mantida durante toda a execução do contrato, a fim de que o contratado não venha a sofrer indevida redução nos lucros normais do empreendimento”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de Direito Administrativo Brasileiro, 29. ed. p. 212). Sintetiza Bandeira de Mello: “Equilíbrio econômico-financeiro (ou equação econômico-financeira) é a relação de igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento de ajuste e, de outro lado, pela compensação econômica que lhe corresponderá”. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 17 ed. p. 593)

Saliente-se que o TCU considera em pleno vigor o art. 40 da Lei 8.666/93. Vide referência em acórdão recente (2.331/2003): “Por outro lado, é preciso deixar claro que a escolha dos índices de reajuste contratual deve pautar-se pelos ditames da própria Lei nº 8.666/93, a qual, por seu art. 40, inciso XI, prescreve que o edital de licitação deve indicar, obrigatoriamente, critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela (grifo nosso). Portanto, se existirem índices específicos para itens relevantes no orçamento de uma obra, deverão eles ser adotados, pois só assim estará o contrato provido de índice de reajuste que certamente assegurará o justo equilíbrio econômico-financeiro entre os contraentes.”

A Lei tem como origem medidas provisórias reeditadas a partir de 1995, conforme histórico relatado no acórdão TCU 1.563/2004: “No dia subseqüente à promulgação dessa Lei (a Lei do Real, de número 9.069, promulgada em 29/06/1995) foi editada a Medida Provisória 1.053 - reeditada até a de 2.074-72, de 27/12/2000 -, convertida, em 14/06/2001, na Lei 10.192” (esclarecimento em itálico é nosso e não existe no original).

Na decisão 425/2002, o Tribunal Pleno do TCU decidiu que o DNER deveria substituir em determinado contrato a expressão “poderá ser reajustada” por “será reajustada”, em atendimento ao artigo 55, III, da Lei n.º 8.666/93.

A repactuação identifica-se com o instituto da recomposição ou revisão (a denominação varia na doutrina) e não pode ser confundida com o reajuste contratualmente previsto. “Destarte, a recomposição de preços não se confunde de modo algum com o reajustamento contratual de preços, pois este surge do consenso inicial das partes para manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato durante sua execução normal, ao passo que aquela, a recomposição, destina-se a restaurar esse mesmo equilíbrio, desfeito por eventos supervenientes e extraordinários, não previstos e imprevisíveis pelos contratantes, que acarretam modificação anormal na situação fática existente na época da celebração do ajuste. A recomposição de preços, assim, independe de previsão no contrato de um critério de reajustamento de preços e torna-se devida no momento em que este deixa de atender à sua finalidade, ou seja, à manutenção da equação financeira do ajuste, em razão de atos e fatos inimputáveis ao particular contratante” (MEIRELLES, Hely Lopes. Reajustamento e recomposição de preços em contrato administrativo. RDA 139/16, citado em BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 17 ed. p. 590).

Na repactuação, o TCU recomenda “minucioso exame da planilha de custos e formação de preços”, conforme decisão 55/2000.

Observe-se que a repactuação e a concessão de reajuste não são motivos de aditamento do contrato, pois devem estar previstas no próprio contrato, em consonância com o art 65, “§ 8o da Lei 8.666/93. In verbis:
“§ 8o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.” (sublinhou-se).

O decreto foi fundamentado no art. 84, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto no § 7º do art. 10 do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967.

MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de Direito Administrativo BrasiLeiro. 29. ed. p. 177.

A antinomia deve ser compreendida como a “presença de duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas deverá ser aplicada ao caso singular”. (DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 5. ed., p. 19.) FREITAS diz que as antinomias jurídicas são incompatibilidades possíveis ou instauradas entre regras, valores ou princípios jurídicos, pertencentes validamente ao mesmo sistema jurídico, tendo de ser vencidas para a preservação da unidade e da coerência do sistema positivo e para que se alcance a máxima efetividade da pluralista teleologia constitucional”. (p.91) Para a solução das antinomias, o autor defende a aplicação do princípio da hierarquização axiológica. O intérprete deve hierarquizar os princípios fundamentais em conflito ou em contradição em determinado caso concreto e solucionar essa antinomia “de maneira a concretizar a máxima justiça possível, em face da dialética e saudável coexistência dos princípios fundamentais” (FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 3. ed., p.145.). ESPÍNDOLA diz que há dois tipos de antinomias: as próprias e as impróprias. As primeiras ocorrem entre regras, como, por exemplo, entre dispositivos de Leis ou destes com dispositivos constitucionais. Nessa hipótese, empregam-se os meios clássicos de solução de antinomia (critérios hierárquico, cronológico ou de especialidade) As antinomias impróprias, por sua vez, resultam de colisão entre princípios, que deve ser solucionada com o afastamento de um dos princípios colidentes em detrimento do outro, considerado juridicamente superior. (ESPÍNDOLA, Ruy. Conceito de princípios constitucionais. p. 73-74.). Para FREITAS, porém, essa distinção entre antinomias não faz grande sentido, uma vez que cada regra é fundamentada por um princípio, destinado a proteger determinado valor. Desta forma, toda antinomia é, digamos assim, principiológica. FREITAS ressalta ainda que “as normas estritas ou regras vêm perdendo, cada vez mais, espaço e relevo para os princípios, despontando estes, por definição, como superiores àquelas, conquanto não se deva postular um sistema constituído apenas de princípios, erro idêntico ao de pretender um ordenamento operando como mera e desconectada aglutinação de regras.” (FREITAS, JUAREZ. O intérprete e o poder de dar vida à constituição: preceitos de exegese constitucional.In: GRAU, Eros (org.); GUERRA FILHO (org.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. p. 227.)

”DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 5. ed., p. 34.